Un approfondimento sulle misure previste dall'art. 34, comma 2, del Testo Unico Edilizia

15 DICEMBRE 2023

L’art. 34, comma 2, del Testo Unico Edilizia (1) dispone che “Quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale”.

Si tratta della c.d. “fiscalizzazione” dell’abuso edilizio, che rappresenta una sanzione alternativa rispetto a quella demolitivo-restitutoria, applicabile nel caso in cui la demolizione non possa avvenire senza incidere sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso. Attraverso tale meccanismo si opera la sostituzione della sanzione demolitoria con una sanzione pecuniaria, con ciò rendendo urbanisticamente tollerato il bene oggetto dell’abuso edilizio, nei confronti del quale, tuttavia, non opera alcun meccanismo di sanatoria (2): secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, “il pagamento delle sanzioni pecuniarie, se esclude che le opere edilizie abusive possano essere legittimamente demolite, non ne rimuove, però, il carattere antigiuridico”. (3)
Tale orientamento sottolinea, in particolare, che  i presupposti normativi ed ermeneutici dell’istituto della “fiscalizzazione” dell’illecito edilizio si pongono su un piano ontologicamente  diverso da quelli della sanatoria, sia perché esso trova il proprio fondamento nella impossibilità di rimuovere le conseguenze dell’illecito senza creare danni irreparabili alla parte di edificio eseguita in conformità al titolo, sia perché il pagamento della sanzione pecuniaria impedisce solo la demolizione della porzione irregolare, senza però rimuoverne il carattere antigiuridico. (4)
In simili casi, quindi, la sanzione pecuniaria applicata in alternativa all’ordinanza di demolizione delle opere abusive ha natura prevalentemente riparatoria, e non strettamente ripristinatoria, poiché non tende alla eliminazione della situazione antigiuridica né al ripristino dello status quo ante, ma è piuttosto finalizzata alla riparazione - in via alternativa al ripristino - nei confronti dell’Amministrazione, e più in generale della collettività, dell’abuso perpetrato mediante il pagamento di una somma di denaro commisurata al valore di quanto illecitamente costruito, fermo il carattere antigiuridico di beni solo urbanisticamente tollerati (5). Permanendo lo status di res illegittima, viene a configurarsi una categoria di beni che, pur se urbanisticamente tollerati, non sono suscettibili di una successiva legittimazione, a meno dell’intervento di un formale provvedimento di sanatoria a seguito di condono o di accertamento di conformità (6)
Logico corollario di tale meccanismo è che, per effetto della “fiscalizzazione” dell’abuso, non si determina la sanatoria delle opere abusive, soprattutto e a maggior ragione quando le stesse non rispettino i parametri previsti dai regolamenti edilizi o normative analoghe in tema di abitabilità e requisiti igienico sanitari.
La sanzione pecuniaria, in quanto alternativa a quella demolitoria, ha l’effetto di regolarizzare l’intervento edilizio – solo urbanisticamente tollerato – per il quale non può essere più disposto alcun ordine di rimozione, senza che tuttavia possa ritenersi integrata una sanatoria in senso proprio dello stesso.
È bene precisare, inoltre, che la fiscalizzazione dell’abuso edilizio:

• può trovare applicazione solo in caso di opere realizzate in ‘parziale difformità’ (7) dal titolo, in ragione del minor pregiudizio causato all'interesse urbanistico (8); risultando preclusa, di contro, la relativa operatività in casi di costruzione in carenza o in totale difformità dal titolo edilizio (9), nei quali l’unica sanzione è quella demolitoria (10)
• deve essere valutata dall'amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione: è in questa sede, infatti, che il destinatario dell’ordine demolitorio può sottoporre all’ufficio tecnico comunale l’eventuale situazione di pericolo di stabilità del fabbricato asseritamente derivante dall'esecuzione della demolizione delle opere di ampliamento abusivamente realizzate (12)

Note

(1) DPR n. 380/2001.
(2) TAR Liguria, sez. I, sent. 19 agosto 2020, n. 589; Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 29 settembre 2011, n. 5412; TAR
Emilia-Romagna, Parma, sez. I, sent. 20 novembre 2023, n. 329.
(3) Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 29 settembre 2011, n. 5412.
(4) Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 10 maggio 2018, n. 2799.
(5) TAR Campania, Napoli, sez. III, sent. 2 maggio 2023, n. 2646.

(6) Consiglio di Stato, sez. IV, sent. 29 settembre 2011, n. 5412; TAR Piemonte, sez. II, sent. 27 settembre 2012, n. 1005. 
(7) La nozione di parziale difformità, secondo la giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 1° marzo 2021, n. 1743; sez. II, sent. 23 ottobre 2020, n. 6432) presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall'autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera, mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un'opera diversa da quella prevista dall'atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione
(8) Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 6 giugno 2023, n. 5525.
(9) TAR Campania, Napoli, sez. II, sent. 4 maggio 2020, n. 1635.
(10) Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 6 giugno 2023, n. 5525.
(11) TAR Calabria, Reggio Calabria, sent. 27 settembre 2021, n. 719; TAR Lazio, Roma, sez. II stralcio, sent. 29 maggio
2023, n 9042; Consiglio di Stato, sez. VI, sent. 17 ottobre 2023, n. 9024: “In particolare, si è condivisibilmente affermato che “L'applicabilità della sanzione pecuniaria può essere decisa dall'Amministrazione solo nella fase esecutiva dell'ordine di demolizione e non prima, sulla base di un motivato accertamento tecnico. La valutazione, cioè, circa la possibilità di dare corso alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella ripristinatoria costituisce una mera eventualità della fase esecutiva, successiva alla ingiunzione a demolire. Con la conseguenza che la mancata valutazione della possibile applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva non può costituire un vizio dell'ordine di demolizione ma, al più, della successiva fase riguardante l'accertamento delle conseguenze derivanti dall'omesso adempimento al predetto ordine di demolizione e della verifica dell'incidenza della demolizione sulle opere non abusive” (così ex multis Cons. Stato, sez. VI , 10/12/2021 , n. 8240; in termini anche Cons. Stato sez. II, 8 ottobre
2020, n. 5985 e Cons. Stato, sez. VI, n. 4855 del 2016)”.

(12) TAR Calabria, Reggio Calabria, sent. 1° settembre 2021, n. 683.