Approfondimento sulla sentenza del Consiglio di Stato, se.IV, del 2 ottobre 2023, n.8610

2 NOVEMBRE 2023

di Valeria Tarroni

L’istituto del silenzio-assenso previsto dall’art. 17-bis della L. 241 del 1990 (1), si applica al parere vincolante reso dalla Soprintendenza, oltre il termine di legge, nell’ambito del procedimento di rilascio di un’autorizzazione paesaggistica?
La risposta del Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 8610/2023 è affermativa e conferma il Tar Salerno sentenza n. 2946/2022.
La Soprintendenza deve esercitare la sua funzione entro i termini di legge, termini che sono il punto di equilibrio raggiunto dal legislatore tra la tutela di interessi sensibili (la protezione del valore paesaggistico) e l’esigenza di garantire all’operatore economico una risposta (positiva o negativa) in termini ragionevoli per non lasciarlo esposto al rischio dell’omissione della burocrazia. Spirati i termini la Soprintendenza ha la possibilità di agire in autotutela:
La decisione è interessante in quanto, dopo aver ricostruito il quadro normativo e i differenti orientamenti della giurisprudenza, espone argomentazioni che si ritengono convincenti e tali da far ritenere superato il diverso orientamento.

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Il caso

Il proprietario di un terreno presenta ad un Comune (Amministrazione procedente) la domanda per il rilascio di permesso di costruire per realizzare una residenza turistico-alberghiera e la domanda di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica.
Il Comune convoca, ai sensi dell’art. 14-bis L. 241/1990, la conferenza di servizi decisoria in forma semplificata in modalità asincrona, per acquisire tutti i necessari atti di assenso, ivi compreso il parere della Soprintendenza e il nulla osta dell’Ente Parco.

La Soprintendenza esprime parere negativo oltre il termine di legge di 90 giorni.

L’Amministrazione procedente riattiva l’istruttoria procedimentale e la Soprintendenza conferma il parere contrario. L’Amministrazione procedente assume quindi una determinazione conclusiva nella quale afferma che pur “ritenendo l’intervento conforme dal punto di vista urbanistico al PRG e alle norme di attuazione vigenti e pertanto assentibile”, il dissenso della Soprintendenza non è superabile senza modifiche sostanziali alla decisione oggetto della conferenza.
Il proprietario agisce in giudizio per l’annullamento della determinazione dell’Amministrazione.

La decisione dei giudici

Il silenzio-assenso, art. 17 bis l. 241 del 1990, si applica anche al parere reso dalla Soprintendenza nel corso di una conferenza di servizi, inerente il procedimento di rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. Il parere tardivo della Soprintendenza è tamquam non esset.

Evidenzia il TAR Salerno, sentenza n. 2946/2022, che:

•  l’inosservanza da parte della Soprintendenza del termine previsto dalla legge ha generato la formazione del silenzio assenso "orizzontale" o "interno" ex art. 14 bis, comma 4, della L. n. 241/1990 sull'istanza di autorizzazione paesaggistica;
• il parere negativo, reso in ritardo, è inefficace ai sensi dell’art. 2, comma 8 bis, della L. n. 241/1990;
•  in sede di conferenza di servizi, gli assensi e i nulla osta delle Amministrazioni preposte alla tutela dei beni culturali e paesaggistici, si intendono acquisiti favorevolmente decorsi novanta giorni dalla richiesta del parere in applicazione dell’art. 17-bis della L. n. 241/1990 sulla formazione del silenzio-assenso.

La Sezione IV del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 8610 del 5 ottobre, conferma il Tar Salerno con le seguenti argomentazioni:

• l’istituto del silenzio assenso orizzontale è applicabile anche al parere della Soprintendenza;
• il parere della Soprintendenza reso tardivamente nell’ambito di una conferenza di servizi è tamquam non esset (come se non esistesse);
• ll testo della legge, specie quando formulato mediante la c.d. tecnica per fattispecie analitica, rappresenta il punto fermo da cui occorre muovere nell’attività interpretativa e a cui è necessario ritornare;
• non può ritenersi esistente un potere del giudice di decidere una controversia facendo diretta applicazione di un principio costituzionale, anche quando non si sia in presenza di una lacuna (e cioè quando esista una normativa di legge applicabile al caso, a meno che questa normativa non sia formulata attraverso il ricorso ad un principio o a una clausola generale);
  l’art. 17-bis si applica solo ai procedimenti caratterizzati da una fase decisoria pluristrutturata e non anche nei casi in cui un’amministrazione abbia un ruolo meramente formale;
• il legislatore, attraverso gli istituti di semplificazione di cui agli artt. 14- bis) e 17-bis) ha cercato di raggiungere un delicato punto di equilibrio tra la tutela degli interessi sensibili e l’esigenza di garantire una risposta (positiva o negativa) entro termini ragionevoli all’operatore economico, che, diversamente, rimarrebbe esposto al rischio dell’omissione burocratica. La protezione del valore paesaggistico attribuisce, infatti, all’autorità tutoria non solo diritti ma anche "doveri e responsabilità". La competenza della Soprintendenza resta garantita sia pure entro termini stringenti entro i quali deve esercitare la propria funzione. In caso di mancata attivazione entro i termini, resta ferma la possibilità della Soprintendenza di poter agire in autotutela secondo il principio del contrarius actus;
• il definitivo superamento dell’indirizzo interpretativo contrario all’applicazione del silenzio assenso orizzontale al parere paesaggistico è stato formalmente sancito dalla introduzione dell’art. 2, comma 8-bis, della legge n. 241 del 1990 che riferendosi espressamente alle fattispecie del silenzio maturato nel corso di una conferenza di servizi ex art. 14-bis e nell’ambito dell’istituto di cui all’art. 17- bis, è inequivocabile nell’affermare il principio (che non ammette eccezioni) secondo cui le determinazioni tardive sono irrilevanti in quanto prive di effetti nei confronti dell’autorità competente, e non soltanto privi di carattere vincolante (3).

LA SENTENZA E' DISPONIBILE AL SEGUENTE INDIRIZZO: https://portali.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202300962&nomeFile=202308610_11.html&subDir=Provvedimenti

Note

(1) Art. 17-bis. Effetti del silenzio e dell’inerzia nei rapporti tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici 1. Nei casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di altre amministrazioni pubbliche, le amministrazioni o i gestori competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta entro trenta giorni dal ricevimento dello schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, da parte dell'amministrazione procedente. Esclusi i casi di cui al comma 3, quando per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi è prevista la proposta di una o più amministrazioni pubbliche diverse da quella competente ad adottare l’atto, la proposta stessa è trasmessa entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta da parte di quest’ultima amministrazione. Il termine è interrotto qualora l'amministrazione o il gestore che deve rendere il proprio assenso, concerto o nulla osta rappresenti esigenze istruttorie o richieste di modifica, motivate e formulate in modo puntuale nel termine stesso. In tal caso, l'assenso, il concerto o il nulla osta è reso nei successivi trenta giorni dalla ricezione degli elementi istruttori o dello schema di provvedimento; lo stesso termine si applica qualora dette esigenze istruttorie siano rappresentate dall’amministrazione proponente nei casi di cui al secondo periodo. Non sono ammesse ulteriori interruzioni di termini. 2. Decorsi i termini di cui al comma 1 senza che sia stato comunicato lassenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito. Esclusi i casi di cui al comma 3, qualora la proposta non sia trasmessa nei termini di cui al comma 1, secondo periodo, l’amministrazione competente può comunque procedere. In tal caso, lo schema di provvedimento, corredato della relativa documentazione, è trasmesso all’amministrazione che avrebbe dovuto formulare la proposta per acquisirne l’assenso ai sensi del presente articolo. In caso di mancato accordo tra le amministrazioni statali coinvolte nei procedimenti di cui al comma 1, il Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, decide sulle modifiche da apportare allo schema di provvedimento. 3. Le disposizioni dei commi 1 e 2 si applicano anche ai casi in cui è prevista l'acquisizione di assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini, per l'adozione di provvedimenti normativi e amministrativi di competenza di amministrazioni pubbliche. In tali casi, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all'articolo 2 non prevedano un termine diverso, il termine entro il quale le amministrazioni competenti comunicano il proprio assenso, concerto o nulla osta è di novanta giorni dal ricevimento della richiesta da parte dell'amministrazione procedente. Decorsi i suddetti termini senza che sia stato comunicato l';assenso, il concerto o il nulla osta, lo stesso si intende acquisito. 4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano nei casi in cui disposizioni del diritto dell'Unione europea richiedano l'adozione di provvedimenti espressi.

L’art. 2 (Conclusione del procedimento), al comma 8-bis dispone “Le determinazioni relative ai provvedimenti, alle autorizzazioni, ai pareri, ai nulla osta e agli atti di assenso comunque denominati, adottate dopo la scadenza dei termini di cui agli articoli 14-bis, comma 2, lettera c), 17-bis, commi 1 e 3, 20, comma 1, ovvero successivamente all’ultima riunione di cui all’articolo 14-ter, comma 7, nonché i provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti, di cui all’articolo 19, commi 3 e 6-bis, primo periodo, adottati dopo la scadenza dei termini ivi previsti, sono inefficaci, fermo restando quanto previsto dall’articolo 21-nonies, ove ne ricorrano i presupposti e le condizioni.

(3) Non risultano precedenti in tali esatti termini