Il Consiglio di Stato, con la sentenza n.10074/2022, affronta una vicenda inerente un intervento di demo-ricostruzione di corpi di fabbrica dismessi da anni, per realizzare un insediamento di attività commerciali e di somministrazione di alimenti e bevande

16 DICEMBRE 2022

Di Valeria Tarroni

La vicenda

Il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza 16/11/2022 n. 10074 (che conferma TAR Campania-Salerno n. 2548/2021) affronta una vicenda inerente un intervento di demo-ricostruzione di corpi di fabbrica dismessi da anni, per realizzare un insediamento di attività commerciali e di somministrazione di alimenti e bevande. Tale intervento comporta anche opere di adeguamento della limitrofa viabilità pubblica, precisamente la realizzazione di una rotatoria, che il privato inserisce nella bozza di convenzione urbanistica a scomputo degli oneri di urbanizzazione. Il Comune nega che si tratti di opera di urbanizzazione e dunque ritiene inammissibile lo scomputo.

Per il privato la rotatoria è un’opera di urbanizzazione e dunque scomputabile in quanto le “strade residenziali” indicate quali opere di urbanizzazione dall’art. 16, comma 7 del dpr 380/2001, non sarebbero solo quelle poste a servizio di insediamenti residenziali, ma anche quelle a servizio di insediamenti commerciali, se ricomprese, come quella oggetto della casua, nell’ambito del perimetro del centro abitato.

Per il Comune invece la rotatoria, sia per la tipologia della sede stradale e sia per la natura dell’intervento edilizio cui è connessa, non rientra nella tipologia delle “strade residenziali” di cui all’art. 16, comma 7, del dpr 380/2001 e dunque il diritto allo scomputo non può essere riconosciuto.

Il caso deciso dai giudici amministrativi è interessante e le motivazioni della sentenza di primo grado e di appello, circa il concetto di opere di urbanizzazione ammissibili allo scomputo o non scomputabili, hanno portata che va oltre la vicenda trattata.

Breve richiamo alla normativa vigente in materia di opere di urbanizzazione a scomputo

Prima di passare alle motivazioni della decisione, è utile un sintetico richiamo alla normativa vigente.

Le opere di urbanizzazione a scomputo oneri primari e secondari, sono opere pubbliche a tutti gli effetti, realizzate dall’operatore privato in regime di convenzione urbanistica ed acquisite al patrimonio indisponibile del Comune, unitamente alle aree sulle quali insistono.

L’art. 16 del dpr 380/2001 “Testo Unico Edilizia”, dispone al comma 1, che all’atto del rilascio del permesso di costruire deve essere corrisposta la quota del contributo relativa agli oneri di urbanizzazione (primari e secondari). In alternativa alla corresponsione, il comma 2 prevede che il titolare del permesso possa obbligarsi (nel rispetto delle disposizioni del D.lgs. 50/2016 “Codice dei contratti pubblici” e secondo le modalità e le garanzie stabilite dal Comune) a realizzare tutte o parte delle opere di urbanizzazione (primaria e secondaria), a scomputo, totale o parziale della quota dovuta.

Il successivo comma 2-bis stabilisce che nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria di cui al comma 7, di importo inferiore alla soglia comunitaria[1], funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio[2], è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il Codice dei contratti pubblici. Qualora invece il valore complessivo di tutte le opere superi la soglia comunitaria, il privato dovrà applicare il Codice dei contratti pubblici (procedure di gara, principi, regole ecc..) sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali.

Il costo di costruzione è determinato in sede di rilascio del permesso di costruire e corrisposto in corso d’opera, con le modalità e garanzie stabilite dal Comune, non oltre sessanta giorni dalla fine lavori (comma 3).

Il comma 7 stabilisce che gli oneri di urbanizzazione primaria sono relativi ai seguenti interventi: strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato.[3]

Gli oneri secondari sono invece le infrastrutture necessarie alla vita civile e comunitaria che il comma 8 elenca: asili nido, scuole materne e dell’obbligo, strutture e complessi superiori all’obbligo, mercati di quartiere, delegazioni comunali, aree verdi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie.

La decisione

Con la sentenza 10074/2022 il Consiglio di Stato conferma la sentenza del TAR Campania-Salerno n. 2548/2021 e dunque il ricorso e l’appello del privato sono respinti.

Il TAR-Salerno richiamando ampia giurisprudenza, ha specificato che lo scomputo del valore delle opere di urbanizzazione, in linea di principio, non configura un diritto dell'operatore che non dispone di alcuna pretesa tutelata, ma è una mera possibilità, per la quale occorre sempre il consenso e l'autorizzazione dell'Amministrazione. Inoltre, la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, con le modalità e le garanzie stabilite dal Comune, consente al privato titolare del permesso, di accedere allo scomputo totale o parziale della voce del contributo di costruzione corrispondente agli oneri di urbanizzazione, ma non anche allo scomputo della voce relativa al costo di costruzione, trattandosi di debito di diritto pubblico che, in assenza di espressa deroga legislativa, può essere estinto solo mediante pagamento in forma monetaria. [4] Ha infine ritenuto corretto che il Comune abbia qualificato l’opera di adeguamento della viabilità estranea al concetto di opera di urbanizzazione in quanto insistente su una sede stradale servente immobili non di tipo residenziale, con finalità abitative, bensì di tipo produttivo, con precipua destinazione ad attività di commercio al dettaglio, all’ingrosso nonché ad attività di somministrazione di bevande ed alimenti.

Per il Consiglio di Stato, per vedere se un’opera pur in astratto rientrante nel concetto di opera di urbanizzazione (art. 16, comma 7 del dpr 380/2001) sia tale anche in concreto, è necessario esaminare la situazione di fatto. Questo esame spetta solo al Comune, titolare del potere di pianificazione del territorio, che può stabilire per un determinato insediamento affinché sia realizzato in modo ordinato e consono, di quali e quante opere di urbanizzazione ha bisogno.

Riconosciuta in astratto e in concreto una determinata opera quale “opera di urbanizzazione”, il Comune ha il potere discrezionale di valutare se possa essere realizzata a scomputo. Secondo giurisprudenza costante, tale apprezzamento non è un diritto del privato.

La rotatoria oggetto del contenzioso, può essere considerata in astratto “strada residenziale” e dunque opera di urbanizzazione, ma il Comune ha escluso che essa sia tale nel concreto in quanto ritenuta non funzionale ai vicini comparti edificatori. La possibilità di ammetterne la realizzazione a scomputo è stata pertanto legittimamente esclusa.

Ed ancora, se il Comune fosse tenuto a considerare strade residenziali e dunque opere di urbanizzazione scomputabili tutte le strade comprese nel perimetro del centro abitato, senza poter operare alcuna distinzione, sarebbe in sostanza eliminato il potere di governo del territorio che si esplica nell’esame del singolo progetto.

Note

[1]  Il valore delle opere di urbanizzazione deve essere calcolato ai sensi dell’art. 35, comma 9,  del D.lgs. 50/2016. Dal 1/1/2022 la soglia comunitaria per i  lavori pubblici è di 5.382.000 euro.

[2] Per “opere funzionali” si intendono, secondo il parere 2942/2018 della Commissione speciale del Consiglio di Stato, "le opere di urbanizzazione primaria (ad es., fogne, strade e tutte gli ulteriori interventi elencati, in via esemplificativa, dall’articolo 16, comma 7, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell’opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire (quest’ultimo nelle varie articolazioni previste dalle leggi, anche non nazionali) e, comunque, solo quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire e da quest’ultimo specificate".

[3] In forza dell'art. 86, comma 3, del d.lgs. 259 del 2003 tra le opere di urbanizzazione primaria sono incluse le infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici e le opere relative.

[4] Stante la natura eccezionale dell'art. 16, comma 2, dpr. 380/2001, rispetto alla regola generale secondo cui i debiti regolati da norme di diritto pubblico si estinguono con un pagamento in moneta, lo scomputo sarebbe ammesso solo per gli oneri di urbanizzazione e non anche per il costo di costruzione non menzionato nella norma. In tal senso si segnalano il parere della  Corte dei Conti Sez. Abruzzo – n. 130/2020; Consiglio di Stato sentenza 8919/2019; Tar-Salerno n. 1548/2021.