5 DICEMBRE 2022

di Valeria Tarroni

Il parere della Soprintendenza previsto per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica dall’art. 146 del D.Lgs. n. 42 del 2004, emesso successivamente al termine di 45 giorni, non è illegittimo ma perde ogni suo carattere vincolante per l’Amministrazione che lo ha richiesto.

E’ quanto chiarisce il Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza del 8/11/2022 n. 9798.

Il quadro normativo vigente per il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica con procedimento “ordinario”

Il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica con procedimento “ordinario” è stabilito all’art. 146 del d.lgs. 42/2004 (Codice del paesaggio)[1];.

L’autorizzazione paesaggistica deve essere richiesta dal proprietario, possessore, o detentore di un bene che intenda effettuare interventi su un immobile o un’area tutelati dal punto di vista paesaggistico. E’ rilasciata dalla Regione o da un ente pubblico dalla stessa delegato (Comune, Ente Parco, Provincia).

L’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio.

Ai sensi dell’art. 146 comma 1 del Codice, ricevuta l’istanza per il rilascio di autorizzazione paesaggistica, la Regione o ente delegato, la trasmettono entro 40 giorni alla Soprintendenza territorialmente competente che si deve esprimere entro 45 giorni.

Il Soprintendente esprime un parere limitatamente alla compatibilità paesaggistica del progettato intervento ed alla sua conformità alle disposizioni contenute nel piano paesaggistico ovvero alla specifica disciplina dei vincoli di notevole interesse pubblico. In caso di parere negativo, il Soprintendente comunica agli interessati il preavviso di provvedimento negativo, ai sensi dell’art. 10-bis della L. 241/1990 (comma 8), motivando le ragioni del contrasto dell’intervento con i valori del vincolo paesaggistico.

Entro 20 giorni dalla ricezione del parere del Soprintendente, l’amministrazione competente provvede in conformità. L’autorizzazione è efficace per un periodo di cinque anni, scaduto il quale l’esecuzione dei progettati lavori deve essere sottoposta a nuova autorizzazione.

La norma affida dunque alla Regione o ente delegato la competenza al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica previa acquisizione del parere vincolante della Soprintendenza (comma 5).

Il parere della Soprintendenza reso tardivamente cessa di essere vincolante

Sebbene il parere della Soprintendenza in via ordinaria sia vincolante, cessa di esserlo nel caso in cui sia reso fuori dal termine di giorni 45, con la conseguenza che l’amministrazione preposta al rilascio del titolo dovrà valutare il parere tardivo autonomamente e motivatamente. Per di più, il parere può essere estromesso qualora, decorsi inutilmente 60 giorni dalla ricezione della domanda di parere, la Soprintendenza non abbia emanato alcun parere stante che, come espressamente dispone la norma, l’amministrazione competente deve comunque procedere sulla domanda di autorizzazione (comma 9 del citato art. 146 del Codice).

Con la sentenza del 8/11/2022 n. 9798, il Consiglio di Stato, Sez. IV, chiarisce che il parere emesso dalla Soprintendenza successivamente al termine di giorni 45, non è illegittimo, ma perde ogni suo carattere vincolante per l’Amministrazione che lo ha richiesto. In tal caso, deve essere l’amministrazione a motivare sulla concedibilità o meno dell’autorizzazione paesaggistica e, se potrà anche utilizzare argomenti espressi nel parere tardivo della Soprintendenza, non potrà però acriticamente rifarsi al predetto parere – dovendo invece assumere interamente su di sé l’onere di decidere (e dunque di motivare la propria determinazione) – giacché, diversamente opinando, si finirebbe col negare sostanzialmente qualunque rilievo giuridico al termine che la legge assegna alle Soprintendenze.[2]

L’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il parere tardivo della Soprintendenza non è inefficace, ma semplicemente non è più vincolante per la P.A. procedente, è costante. All’amministrazione spetta tenerne conto, valutando autonomamente ed in concreto anche gli aspetti paesaggistici e motivando la scelta conclusiva.[3]

Ciò comporta che essendo un atto non vincolante, il parere tardivo della Soprintendenza non può essere impugnato. Può invece essere impugnato il provvedimento di diniego di autorizzazione paesaggistica che si fondi sul parere non vincolante della Soprintendenza senza un’autonoma valutazione degli aspetti paesaggistici da parte dell’amministrazione che lo ha emanato.[4]

Note

[1] L’autorizzazione paesaggistica non è richiesta per gli interventi elencati all’art. 149 del d.lgs. 42/2004 e nell’allegato “A” del dpr 31/2017 “Regolamento recante l’individuazione degli  interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata”. Gli interventi di lieve entità, soggetti a procedimento semplificato, sono elencati nell’allegato “B” del medesimo dpr 31/2017.

[2] Il TAR Campania, sentenza n. 275/2021, si è espresso nel senso che il parere tardivo non perde la sua efficacia ma, non essendo più vincolante, l’amministrazione deve valutarlo criticamente e in relazione a tutte le circostanze rilevanti  del caso concreto. Ha quindi ritenuto illegittimo il diniego di rilascio di un’autorizzazione paesaggistica, con il quale l’amministrazione comunale si era uniformata in modo pedissequo e automatico al parere negativo dato dalla Soprintendenza oltre il termine.

[3] Cfr  Consiglio di Stato, sentenza n. 2640/2021; Tar Lazio, sentenza n. 8104/2020

[4] Cfr. TAR Salerno, sentenza n. 2896/2022.