Il giudice nazionale deve osservare il principio di proporzionalità come definito dalla giurisprudenza consolidata della Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte Edu), nel dare attuazione all’ordine di demolizione di un immobile illegalmente edificato e adibito ad abituale abitazione di una persona

24 OTTOBRE 2022

di Valeria Tarroni

Il giudice nazionale deve osservare il principio di proporzionalità come definito dalla giurisprudenza consolidata della Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte Edu), nel dare attuazione all’ordine di demolizione di un immobile illegalmente edificato e adibito ad abituale abitazione di una persona.

E’ quanto afferma la Cassazione Penale, Sez. III, con la sentenza n. 32869 del 6/7/2022.

La sentenza scaturisce da un ricorso presentato da privati per l’annullamento di un’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo adibito ad abituale abitazione delle persone, ordinanza emessa dal Tribunale in funzione di giudice dell’esecuzione.

Secondo la giurisprudenza della Corte europea, il principio di proporzionalità nel dare attuazione all’ordine di demolizione di un immobile illegalmente edificato, opera esclusivamente in relazione all’immobile destinato ad abituale abitazione di una persona.

La Cassazione richiama che il diritto di abitazione riconducibile agli artt. 2 e 3 della Costituzione e all’art. 8 CEDU, non è tutelato in termini assoluti, ma è contemperato con altri valori di pari rango costituzionale, come l’ordinato sviluppo del territorio e la salvaguardia dell’ambiente che giustificano, secondo i criteri della necessità, sufficienza e proporzionalità, l’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo, sempre che tale provvedimento si riveli proporzionato rispetto allo scopo che la normativa intende perseguire, rappresentato dal ripristino della status preesistente del territorio.

Nella fase di esecuzione di un ordine di demolizione di un immobile abusivo, il giudice nazionale è tenuto a rispettare il principio di proporzionalità elaborato dal giudice europeo, in maniera che il test di proporzionalità, oltre a altre eventuali situazioni emergenti dal caso concreto, tenga conto che:

1. l'osservanza del principio di proporzionalità, allorquando attiene ad un manufatto illegalmente edificato, è configurabile esclusivamente in relazione all'immobile destinato ad abituale abitazione degli interessati;
2. ai fini della valutazione dei rispetto dei principio di proporzionalità, siccome occorre evitare di incoraggiare azioni illegali in contrasto con la protezione dell'ambiente, assume rilievo !a consapevolezza della illegalità della costruzione da parte degli interessati ai momento dell'edificazione ed alla natura ed al grado della illegalità realizzata;
3. ai medesimi fini rileva la disponibilità di un tempo sufficiente per "legalizzare" la situazione, se giuridicamente possibile, o per trovare un'altra soluzione alle proprie esigenze abitative agendo con diligenza;
4. ai fini del giudizio circa il rispetto del principio di proporzionalità, rilevano anche le condizioni di età avanzata, povertà e basso reddito dell'interessato, il quale deve avere la possibilità di far valere le proprie ragioni davanti ad un tribunale indipendente;
5. agli stessi fini, rileva anche l'esigenza di evitare l'esecuzione in momenti in cui verrebbero compromessi altri diritti fondamentali, come, ad esempio, il diritto alla salute o quello dei minori a frequentare la scuola.

Applicando i principi consolidati della giurisprudenza della Corte EDU, la Cassazione ha accolto il ricorso ed annullato l’ordinanza di demolizione emessa dal Tribunale in funzione di giudice dell’esecuzione in quanto ritenuta del tutto priva di motivazione. Il Tribunale non ha infatti eseguito  il test di proporzionalità come elaborato dalla Corte europea ed ha omesso di considerare le condizioni socioeconomiche e di salute degli interessati che avevano prodotto copiosa ed idonea documentazione.

Il caso è stato quindi rinviato per un nuovo giudizio al Tribunale in diversa persona fisica, affinché ponga riparo al vizio motivazionale.