“Con sentenza 21 maggio 2020, n. 3209, le cui argomentazioni sono condivise dal Collegio, che non vede ragioni per opinare diversamente ancorché si trattasse di una vicenda ricadente nell’ambito di applicazione del precedente Codice dei contratti pubblici, il Consiglio di Stato, Sezione V ha stabilito che fosse idonea e sufficiente una e-mail ai sensi dell’articolo 2704 c.c. a costituire prova della data certa, in applicazione del principio del favor partecipationis, e che non fossero necessarie né una PEC né comunque una marcatura temporale, peraltro neanche espressamente richiesta dalla lex specialis nel caso per cui è causa.

Dovendosi appurare che il contratto, obbligatoriamente da concludere in forma scritta, si sia perfezionato prima della scadenza dei termini di partecipazione alla gara, la decisione citata ha rilevato in primo luogo che “il requisito della forma scritta, che può essere assolta sia con la tradizionale scrittura privata, sia attraverso l’uso del documento informatico, ammette la non simultaneità della sottoscrizione, che anzi è inevitabile nella veste informatica” e che non si pone neppure “il problema della ammissibilità, nei contratti pubblici, della stipula nella forma dello scambio di proposta ed accettazione tra assenti (contratti a distanza o per corrispondenza), preclusa di regola dalla legge di contabilità dello Stato (artt. 16 e 17 del r.d. n. 2440 del 1923), in quanto l’avvalimento è un contratto tra privati, seppure funzionalizzato alla partecipazione ad un procedimento di evidenza pubblica.

In tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, la produzione in giudizio della scrittura da parte del contraente che non l’ha sottoscritta realizza un equivalente della sottoscrizione, a condizione che l’atto sia prodotto per invocare l’adempimento delle obbligazioni da esso scaturenti (in termini Cass., I, 24 marzo 2016, n. 5919; VI, 5 giugno 2014, n. 12711)”, così che “per tale via si attribuisce valore, alla stregua di comportamento univoco e concludente, alla produzione in giudizio della scrittura privata, con valore di appropriazione degli effetti del contratto dalla parte che non l’ha sottoscritta”, con la conseguenza che in quella fattispecie, sovrapponibile alla presente, il certificato della firma apposta telematicamente dall’impresa ausiliata “rilevi, ai sensi dell’art. 2704 Cod. civ., come fatto idoneo a dimostrare l’anteriorità del documento rispetto al termine di scadenza per la proposizione dell’offerta.”.

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