D’altra parte, per garantire l’accesso al mercato ad un ampio novero di operatori economici è stato necessario individuare un’elencazione tassativa delle cause di esclusione al fine di rispettare il principio (ora) scolpito nell’articolo 10 del d.lgs. n. 36/2023, che sanziona con la nullità (secondo il regime previsto dall’art. 1419, co. 2 del c.c.) le previsioni di gara che introducono ulteriori fattispecie escludenti non espressamente contemplate dal dettato normativo.

È chiaro, dunque, l’intento del legislatore: garantire un non facile equilibrio tra il principio del favor partecipationis (corollario del principio di concorrenza) e la certezza dell’incorruttibilità di un sistema improntato alla tutela e alla realizzazione dell’interesse pubblico.

Proprio per le difficoltà derivanti dall’operazione di bilanciamento, se da un lato, il legislatore se ne è fatto carico individuando nell’art. 94 le precise fattispecie che danno luogo ad un’esclusione automatica degli operatori, d’altra parte ha rimesso, con l’art. 95, all’amministrazione stessa il difficile compito di valutare quando, anche alla luce del nuovo principio di fiducia, non sia possibile ritenere un operatore sufficientemente affidabile per contrattare con la stessa.

Oggi, quindi, il quadro giuridico pone non poche problematiche in termini di tutela degli operatori economici, poiché questi ultimi restano destinatari di una scelta discrezionale delle stazioni appaltanti, la cui sindacabilità è preclusa al giudice amministrativo, salvo macroscopici ed evidenti vizi della scelta effettuata. È quindi compito delle stazioni appaltanti interpretare in modo adeguato le disposizioni legislative, cogliendone la reale ratio e ispirandosi ai fondamentali principi della concorrenza, del risultato e della fiducia, principi cardine del nuovo codice degli appalti pubblici.

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