Il rilievo dell’istituto in esame si sostanzia nel fatto che esso costituisce uno strumento pro-concorrenziale che consente agli operatori economici, privi dei requisiti soggettivi speciali richiesti dal bando, di poter partecipare alla procedura di gara avvalendosi delle capacità tecniche, professionali o economico-finanziarie di un operatore terzo (impresa c.d. ausiliaria), a prescindere dalle relazioni che sussistono tra quest’ultimo e il concorrente.

Prima di esaminare la sentenza è d’uopo ricordare che la giurisprudenza (ex plurimis T.a.r. Toscana, sez. II, 19 dicembre 2022, n. 1463; T.a.r. Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 7 dicembre 2022, n. 432; T.a.r. Campania, Napoli, sez. IV, 10 ottobre 2022, n. 6214), già sotto la vigenza del Codice previgente (i.e. d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 ), aveva individuato due tipologie di contratto di avvalimento:

– quello “tecnico-operativo” finalizzato a mettere a disposizione i requisiti tecnico-organizzativi per il quale è necessaria l’indicazione specifica delle dotazioni tecniche, strumentali e delle risorse umane prestate;

– quello di “garanzia” finalizzato a mettere a disposizione la capacità economico-finanziaria (i.e. il fatturato) dell’impresa ausiliaria.

Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 ), all’art. 104 non contempla più il secondo tipo di avvalimento, rendendo quindi difficile l’inquadramento giuridico di tale negozio.

Invero, il nuovo enunciato normativo sembra essere riferito al solo avvalimento operativo, prevedendo specificamente che l’impresa ausiliaria debba mettere a disposizione del concorrente le “dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali” con l’obbligo di indicare in modo specifico le risorse messe a disposizione (art. 104, co. 1, primo periodo del d.lgs. n. 36/2023).

 

Dunque, secondo il giudice adito il nuovo corpus normativo avrebbe contemplato una definizione più ristretta di avvalimento, non comprendendo – a differenza dell’articolo 89 del d.lgs. n. 50/2016 – l’avvalimento di garanzia.

Tuttavia, tale fattispecie contrattuale non sarebbe sprovvista di disciplina giuridica atteso che risulterebbe inquadrabile all’interno dello strumento equipollente del contratto di affidamento, di cui all’articolo 63 della direttiva 2014/24 UE direttamente applicabile.

Tale approdo ermeneutico si palesa coerente con la finalità di inquadrare l’istituto all’interno di uno schema giuridico certo, sopperendo al vulnus normativo creatosi e salvaguardando il principio del favor partecipationis.

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