Commento a Tar Marche, sez. I, 14 luglio 2022, n. 415.

15 SETTEMBRE 2022

L’art. 77 del r. d. 827 del 1924 recita: “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all’asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l’ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l’offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell’art. 75 e all’ultimo comma dell’art. 76, la sorte decide chi debba essere l’aggiudicatario”.

Si tratta di un dettato normativo che certamente lascia trasparire il furore dei tempi trascorsi e che, tuttavia, è ritenuto vigente nell’ordinamento giuridico in maniera pressoché unitaria dalla giurisprudenza, che lo ritiene non direttamente confliggente con i principi dell’evidenza pubblica e ne riconosce finalità preordinate all’oculato utilizzo delle risorse, al buon andamento e all’imparzialità della Pubblica amministrazione.

L’esperimento della miglioria in seguito a verifica della identità delle offerte, infatti, è un sub procedimento che non trova un’espressa previsione all’interno dell’attuale Codice dei contratti pubblici, né nelle direttive europee che ne sono il presupposto giuridico. La norma, pertanto, opera nelle procedure ad evidenza pubblica in via piuttosto residuale ed in virtù della sua mancata abrogazione. L’art. 217 del d. lgs. n. 50/2016, infatti, rubricato “Abrogazioni”, non contempla l’art. 77 del r.d. n. 827/1924, così come non prevede altre norme del Regolamento di contabilità dello Stato.

Proprio in questa direzione, la disposizione può rappresentare uno strumento utile a colmare una lacuna dell’ordinamento in ordine ad una evenienza che, per quanto rara, è certamente possibile. La stessa giurisprudenza, tuttavia, annota che la norma richiamata debba essere necessariamente “calata in un reticolo di principi di derivazione costituzionale ed eurounitaria che nel frattempo hanno trasformato il procedimento di evidenza pubblica, da un mero strumento per il conseguimento di risparmi in un potente e inderogabile presidio di concorrenza fra gli operatori economici” (Cons. Stato, Sez. III, 30 dicembre 2020, n. 8537; TAR Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, 15 marzo 2021, n. 255; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 1 giugno 2016, n. 6457).

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