12 MAGGIO 2022

Si era già affrontato il tema riguardante i soggetti rispetto ai quali sia possibile o meno procedere con l’escussione della garanzia provvisoria propedeutica alla partecipazione al procedimento di gara.

La questione era stata portata all’attenzione dell’Adunanza Plenaria che è, quindi, intervenuta con una pronuncia chiarificatrice all’esito della quale è stato espresso il seguente principio di diritto: “il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione”.

Il superiore principio costituisce il frutto del confronto, altrettanto chiarificatore, imposto dalla giurisprudenza ante 2006, tra garanzia provvisoria escussa nei confronti dei concorrenti di cui all’art. 48, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 e garanzia provvisoria escussa all’aggiudicatario ai sensi dell’art. 75, comma 1, del medesimo decreto, alla luce dei successivi interventi normativi.

Dalla superiore distinzione il Consiglio di Stato ha tratto le proprie conseguenze fornendo una lettura dell’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016 orientata a far comprendere la reale portata della garanzia provvisoria, destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto riconducibile all’affidatario, laddove per “affidatario” è da intendersi non un qualsiasi destinatario di una proposta di aggiudicazione ma l’aggiudicatario “definitivo” del procedimento di gara.

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