Parere Mims 28 ottobre 2021, n. 1081

16 DICEMBRE 2021

Quesito

Il presente quesito riguarda gli obblighi di pubblicazione ai fini della trasparenza relativamente a procedure in deroga ex art. 11 comma 2 del D.L. 76/2020. Nello specifico si chiede se, nel caso di affidamento diretto di lavori  per un importo che ai sensi dell'art 36 c. 2 d) del codice richiederebbe una procedura aperta, sia sufficiente la pubblicità prevista normalmente per tale tipologia procedurale (ossia quelli ex art 36 c.9) o se sussistano altri oneri correlati all'importo a base di gara.

Risposta

Con riferimento a quanto richiesto, si rappresenta che l'art. 11. co. 2 del d.l. 76/2020 consente al commissario straordinario di agire in deroga al Codice dei contratti pubblici ma sempre nel rispetto, tra gli altri, "dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE.” Si ricorda che, occorre, quindi agire pur sempre nel rispetto della direttiva, ivi, inclusi i principi di cui all'art. 18 della direttiva comunitaria (trasposti all'art. 30 del Codice dei contratti pubblici), e che, per lo svolgimento della procedura aperta, occorre guardare all'art. 27 della dir. 2014/24/UE. A ciò si aggiunga che la procedura aperta è per definizione quella procedura in cui "qualsiasi operatore economico interessato può presentare un’offerta in risposta a un avviso di indizione di gara". Al fine di permettere, quindi, la massima partecipazione (caratteristica di tale procedura) occorre garantire idonee forme di pubblicità. Alla luce delle suesposte considerazioni, pur prendendo atto dell'ampiezza della deroga di cui all'art. 11. co. 2. del dl 76/2020, si ritiene che prudenzialmente sia opportuno garantire le ordinarie forme di pubblicità previste dal Codice dei Contratti e dal Decreto ministeriale infrastrutture e trasporti 2 dicembre 2016. Si ricorda, in particolare, che i bandi di procedure di gara ordinarie riferite ad appalti di forniture, servizi, lavori e concessioni dal valore superiore alla soglia comunitaria devono essere pubblicati, oltre che attraverso i canali previsti per il sottosoglia, anche sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUUE) (art. 72 del Codice), nonché per estratto su due quotidiani a diffusione nazionale e su due a diffusione locale nel luogo in cui si svolgono i contratti (art. 3 c. 1 lett. b del D.M. Pubblicità).