10 DICEMBRE 2021

Nell’ambito delle procedure di affidamento di contratti pubblici la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, configuratasi sulla base della violazione dei canoni generali di correttezza e buona fede, richiede il ragionevole affidamento, da parte del concorrente, circa la stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e sempre che il suddetto affidamento non dipenda a sua volta da colpa. È quanto ha chiarito l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 29 novembre 2021, n. 21.

I giudici di Palazzo Spada osservano anzitutto che spesso dalle procedure di affidamento si genera la responsabilità amministrativa, alla luce del fatto che l’attività contrattuale della PA è inquadrabile nello schema delle trattative prenegoziali, da cui deriva quindi l’assoggettamento al generale dovere di “comportarsi secondo buona fede”. In tale contesto, la tutela risarcitoria connessa alla fase precontrattuale preserva le parti dal coinvolgimento in trattative inutile, e comporta il ristoro delle spese sostenute per la perdita di occasioni contrattuali alternative. L’Adunanza richiama al riguardo il precedente della giurisprudenza amministrativa in cui si afferma che la verifica di un affidamento ragionevole sulla conclusione positiva della procedura di gara va svolta in concreto, sulla base dello spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti. Un secondo requisito, secondo il Consiglio, consiste nel carattere colposo della condotta della PA che comporta l’imputabilità della violazione del dovere di correttezza e buona fede. Diversa sarebbe l’ipotesi in cui l’annullamento dell’aggiudicazione sia disposto in sede giurisdizionale: in tal caso, a fronte di un’azione di annullamento, il beneficiario diviene controinteressato ed è quindi posto nelle condizioni di conoscere possibili illegittimità del provvedimento a sé favorevole. Dunque, verrebbe automaticamente meno l’affidamento incolpevole, dal momento che l’annullamento dell’atto per effetto dell’accoglimento del ricorso diviene un’evenienza non imprevedibile, di cui il destinatario non può non tenere conto; per altro verso si potrebbe ipotizzare un affidamento tutelabile solo prima della notifica dell’atto introduttivo del giudizio.