24 NOVEMBRE 2021

Il divieto indiscriminato al ricorso del subappalto nelle procedure di gara non è conforme alla normativa vigente. Lo ha ribadito l’Autorità Nazionale Anticorruzione nella seduta di Consiglio del 20 ottobre 2021 in riferimento al caso sollevato da un imprenditore escluso da una gara per aver indicato nell’offerta economica l’intenzione di affidare parte delle opere impiantistiche/edili in subappalto nella misura non superiore del 40%.

Anac non solo ha dichiarato divieto assoluto di porre clausole che vietino l’uso di subappalto, ma ha stabilito non conforme alla normativa di settore l’esclusione dalla gara dell’operatore economico che ne ha manifestato l’intenzione. Tale esclusione risulta nulla, motiva Anac, “per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza del quale i bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice e da altre previsioni di Legge”.

Quanto sostenuto da Anac è avvalorato anche dalla pronuncia del Consiglio di Stato (N. 8088/2019) e della Corte di Giustizia (26 settembre 2019), la quale ha addirittura censurato il limite quantitativo al subappalto in quanto si porrebbe in contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favorire l’accesso alle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Questo soprattutto se il divieto di subappalto viene stabilito in maniera astratta e in una determinata percentuale, a prescindere dalla capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi in questione.

Pertanto l’Autorità Anticorruzione ribadisce che “il divieto assoluto di subappalto si ponga in contrasto con l’obiettivo di facilitare l’accesso al mercato delle imprese, ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e precludendo agli stessi committenti pubblici di ottenere un numero più alto e diversificato di offerte”.

Il Parere di Precontenzioso