29 APRILE 2021
L’ANAC ha diffuso il comunicato del presidente del 23 marzo 2021 con cui ha fornito alcune indicazioni interpretative sull’articolo 106, comma 12 del d.lgs n. 50/2016, riguardante le modifiche contrattuali fino a concorrenza di un quinto dell’importo del contratto. L’Autorità ha ricevuto alcune segnalazioni dovute al riscontro di diverse problematiche applicative del citato articolo 106; in particolare è prospettato un dubbio attinente alla possibilità di considerare la fattispecie disciplinata dal comma 12 come ipotesi autonoma e ulteriore di modifica contrattuale rispetto alle casistiche enucleate ai precedenti commi 1 e 2, nonché, in caso positivo, alla possibilità di accedere a tale istituto anche a prescindere dai presupposti richiesti dal legislatore.
L’Autorità ha formulato la sua risposta previo confronto con il Ministero delle Infrastrutture: alla luce della deroga al principio generale dell’evidenza pubblica introdotta dell’articolo 106, gli esperti dell’ANC hanno optato per una un’interpretazione restrittiva e comunitariamente orientata, con conseguente divieto di applicazione al di fuori delle ipotesi tassativamente indicate; è stato dunque ritenuto che la previsione in esame ex comma 12 non possa assumere la valenza di fattispecie autonoma, bensì debba essere intesa come mera indicazione in ordine alla disciplina dei rapporti contrattuali tra le parti.
L’interpretazione ritenuta preferibile comporta che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai primi due commi dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto non superi il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che possa farsi valere il diritto alla risoluzione dello stesso.
Nell’ipotesi in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e in presenza delle condizioni dettate dalla legge, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e il diritto alla risoluzione qualora non sia raggiunto un accordo. Una serie di considerazioni di carattere normativo ha reso preferibile la lettura prospettata: anzitutto l’articolo 72 della direttiva n. 24/2014 non contempla affatto la fattispecie in esame; inoltre, nella relazione illustrativa al Codice degli appalti, circa l’articolo 106, è chiarito che “i commi 11, 12 e 13 disciplinano le ipotesi di rinnovo, proroga tecnica e aumento del quinto d’obbligo già previsti dalla legislazione nazionale e dalla legge di contabilità del 1923”.
Da questa previsione emerge l’intenzione del legislatore di disciplinare la fattispecie in continuità rispetto al regime previgente: l’articolo 132, comma 4, del decreto legislativo n. 163/06. Inoltre, la configurazione del comma 12 come fattispecie autonoma appare incompatibile con le indicazioni fornite al comma 2 del medesimo articolo, che subordina la possibilità di ricorrere a modifiche del contratto, in carenza delle condizioni del comma 1 e senza esperire una nuova gara, al rispetto di limiti più stringenti di importo.
L’Autorità sottolinea, infine, che inquadrare la previsione come fattispecie autonoma potrebbe condurre al cumulo delle ipotesi di modifica contrattuale, cui seguirebbe il superamento dei limiti di importo previsti nonché l’illegittimo ampliamento delle ipotesi derogatorie della normativa europea e interna.