Commento a Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 16 ottobre 2020, n. 22

16 NOVEMBRE 2020

Al cospetto della nullità della clausola escludente contra legem non vi è l’onere per l’impresa di proporre ricorso, poiché la clausola in quanto inefficace e improduttiva di effetti deve intendersi come non apposta

1. Premessa

Con sentenza non definitiva 17 marzo 2020, n. 1920, la quinta sezione del Consiglio di Stato ha chiesto alla Plenaria di chiarire:

a) se rientrino nel divieto di clausole di esclusione c.d. atipiche, di cui all’art. 83, comma 8, ultimo inciso, del d.lgs. n. 50 del 2016, le prescrizioni dei bandi o delle lettere d’invito con le quali la stazione appaltante, limitando o vietando, a pena di esclusione, il ricorso all’avvalimento al di fuori delle ipotesi consentite dall’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, precluda, di fatto, la partecipazione alla gara degli operatori economici che siano privi dei corrispondenti requisiti di carattere economico-finanziario o tecnico-professionale;

b) in particolare, se possa reputarsi nulla la clausola con la quale sia consentito il ricorso all’avvalimento dell’attestazione SOA soltanto da parte di soggetti già in possesso di una propria attestazione.

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