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Le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione nel d.lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (Codice dei contratti pubblici) e nella disciplina dell'edilizia

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36, è in vigore dal 1 aprile 2023 ma le disposizioni del codice con i relativi allegati, come stabilisce l’art. 229, acquistano efficacia e dunque sono applicate dal 1 luglio 2023.

15 MAGGIO 2023

Di Valeria Tarroni

Il nuovo Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. 31 marzo 2023 n. 36 (pubblicato sulla G.U. n. 77 del 31/3/2023 - Suppl. Ordinario n. 12), è in vigore dal 1 aprile 2023 ma le disposizioni del codice con i relativi allegati, come stabilisce l’art. 229, acquistano efficacia e dunque sono applicate dal 1 luglio 2023.
 
E’ inoltre fissato un periodo transitorio (artt. 224 e 225) che prevede la vigenza fino al 31/12/2023 di alcune disposizioni del D.Lgs. 50/2016 e dei decreti semplificazioni (D.L. 76/2020) e semplificazioni bis (D.L. 77/2021). In questo periodo dunque ci sarà la convivenza tra vecchie e nuove norme che potrebbe generare dubbi sulle norme da applicare.
 
Dal 1 gennaio 2024 tutte le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici (d’ora innanzi Codice, o Codice contratti o Codice Appalti) saranno interamente applicate.
 
Opere di urbanizzazione a scomputo nel nuovo codice contratti pubblici
 
Prima di entrare nel merito della disciplina inerente le opere di urbanizzazione a scomputo del D.Lgs. 36/2023 che acquista efficacia e dunque troverà applicazione dal 1 luglio 2023, è utile un breve richiamo alla suddivisione delle opere di urbanizzazione in due categorie: primaria e secondaria. 
 
Le opere di urbanizzazione sono l’insieme delle opere ed impianti necessari a rendere una porzione di territorio idonea ad essere effettivamente utilizzata con le destinazioni stabilite dalla pianificazione urbanistica.
 
La differenza tra opere di urbanizzazione primaria e opere di urbanizzazione secondaria, viene tradizionalmente individuata nel fatto che le prime hanno sostanzialmente una funzione “tecnologica” servente rispetto ai singoli organismi edilizi, in quanto sono sostanzialmente le infrastrutture minime ed indispensabili per assicurare ad un’area edificabile, l’idoneità abitativa, la vivibilità, la funzionalità e la qualità igienico sanitaria degli insediamenti.
 
Le seconde invece includono tutta la dotazione dei servizi, impianti e spazi pubblici attrezzati al servizio della collettività, necessari per garantire una migliore vivibilità e vita di relazione alla collettività di un ambito territoriale più vasto di quello oggetto dell'intervento da realizzare.
 
Le fonti normative che individuano le opere di urbanizzazione primaria sono l’art. 4, comma 1, della legge n. 847/1964 e succ. mod. e l'art. 16 commi 7 e 7-bis del D.P.R. n. 380/2001[1] . Quelle che individuano le opere di urbanizzazione secondaria sono l'art. 4, comma 2, della legge n. 847/1964 e succ. mod. e l'art. 16 comma 8 del D.P.R. n. 380/2001[2].
 
Nelle note si riporta l’elencazione delle opere di urbanizzazione primaria e delle opere di urbanizzazione secondaria.
 
La disciplina delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo di costruzione è contenuta sia nel dpr 380/2001 (Testo unico edilizia) all’art. 16 commi 2 e 2-bis e sia nel D.lgs. 36/2023 “Nuovo codice dei contratti pubblici” all’art. 13, comma 7 che fa rinvio all’allegato I.12 “Opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione”.
 
L’art. 13 “Ambito di applicazione” del Codice sancisce al comma 7 “Le disposizioni del codice si applicano, altresì, all'aggiudicazione dei lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L’allegato I.12 individua le modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione.”
 
L’allegato I.12 “Opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione” individua le modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione previste dall’articolo 13, comma 7. Con l’allegato il legislatore ha inteso semplificare e trattare in modo organico la specifica disciplina delle opere di urbanizzazione sia primarie che secondarie a scomputo, rimasta sostanzialmente analoga a quella del D.lgs. 50/2016. 
 
L’allegato si compone dei seguenti cinque articoli: 
 
Art. 1 (Ambito di applicazione)
stabilisce che per tali opere:
  • non trovano applicazione gli articoli 37 “Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi”, 45 “Incentivi alle funzioni tecniche” e 81 “Avvisi di pre-informazione” del Codice; 
  • in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme di cui all’articolo 116 “collaudo e verifica di conformità”.  Non si applicano pertanto tutte le norme che regolano l’esecuzione dei lavori pubblici (esempio: termini per la consegna dei lavori, documenti della contabilità, direzione lavori, subappalti ecc.).
A questo articolo deve aggiungersi l’art. 2 All. II.4 che prevede che non si applica l’obbligo di qualificazione delle SS.AA ai soggetti privati tenuti all’osservanza delle disposizioni del codice. 
 
Art. 2 (Progettazione)
 
indica che l'amministrazione che rilascia il permesso di costruire o altro titolo abilitativo può prevedere in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, che l'avente diritto a richiedere il titolo presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del titolo, un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto.
 
Art. 3 (Modalità di affidamento)

dispone che l’amministrazione sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica:
  • indice una gara con le modalità previste dagli articoli 71 “procedura aperta” e 72 “procedura ristretta” del Codice;
  • stabilisce che il contratto ha per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori.
L’offerta economica deve indicare distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione esecutiva, per l’esecuzione dei lavori e per i costi della sicurezza.
 
Art. 4 (Urbanizzazione a scomputo)
 
stabilisce che per l'affidamento dei lavori pubblici relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione per gli importi inferiori a quelli delle soglie di rilevanza europea di cui all'articolo 14 del Codice, si applicano le procedure di affidamento di cui all’articolo 50, comma 1 del Codice[4].  
 
Art. 5 (Urbanizzazione primaria)
 
conferma che nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di rilevanza europea di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni del comma 9 del medesimo, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l'articolo 16, comma 2-bis, del D.P.R. n. 380 del 2001.
 
Opere di urbanizzazione a scomputo nel dpr 380/2001 e convenzione urbanistica
 
L’art. 13 del Codice e l’art. 5 dell’allegato I.12 richiamano per la realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo l’art. 16, commi 2 e 2-bis del dpr 380/2001 (Testo Unico dell’Edilizia).
 
L’art. 16 al comma 2, prima parte, prevede che il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione del contributo di costruzione (oneri di urbanizzazione primaria, oneri di urbanizzazione secondaria e costo di costruzione) a carico del titolare del permesso; aggiunge poi nella seconda parte che “A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione”, purché ciò avvenga nel rispetto della disciplina del codice dei contratti e con le modalità e garanzie siano stabilite dal Comune (in apposita convenzione urbanistica), con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del Comune. Il comma in argomento riguarda la realizzazione delle opere di urbanizzazione sia primaria che secondaria da parte del titolare del permesso di costruire.
 
Il comma 2-bis disciplina invece l’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria a scomputo totale o parziale del contributo di costruzione, che non rientrano nell’applicazione del Codice dei contratti, a condizione che:
  • il valore stimato complessivo dei lavori, cumulando le opere di urbanizzazione sia primarie e sia secondarie afferenti la medesima convenzione urbanistica di lottizzazione o di strumenti attuativi o permesso di costruire convenzionato, sia di importo inferiore alla soglia comunitaria stimata secondo i parametri indicati all’art. 14 del nuovo codice. Nel caso in cui l’importo complessivo delle opere risulti al di sopra dell’importo comunitario, anche la porzione di opere di urbanizzazione primaria di tipo funzionale, ancorché inferiore alla predetta soglia, deve essere ricompresa nell’ambito dei lavori da affidare nel rispetto del Codice dei contratti pubblici[5]; 
  • le opere da realizzare siano funzionali agli interventi edificatori oggetto della convenzione. Per “opere funzionali” si intendono le opere di urbanizzazione primaria la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione o dell’intervento edilizio di cui al permesso di costruire. Il concetto di funzionalità va valutato in concreto in relazione all’intervento di trasformazione del territorio.
Per gli interventi previsti nei piani attuativi o atti equivalenti, il riferimento principale è l’art. 28, comma 5 della Legge 1150/1942 (o legge regionale urbanistica) che dispone sulle convenzioni di lottizzazione, applicabile in via generale a tutte le tipologie di convenzioni urbanistiche. 
 
La convezione che regola la realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo, stipulata tra il privato e l’Amministrazione, deve prevedere: 
  • la cessione gratuita al Comune delle aree necessarie per la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e della quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative ai nuovi insediamenti; 
  • l’assunzione a carico del lottizzante degli oneri per la realizzazione delle urbanizzazioni primarie e della quota parte delle secondarie; 
  • i termini non superiori ai dieci anni entro i quali deve essere ultimata l’esecuzione delle opere; 
  • le garanzie finanziarie per l’adempimento degli obblighi convenzionali.
Le opere realizzate direttamente dal titolare del permesso di costruire (TPC) a scomputo sono acquisite nel patrimonio indisponibile del Comune.
 
Le opere di urbanizzazione a scomputo disciplinate da convenzioni stipulate prima del 1 luglio 2023 restano assoggettate al D.Lgs. 50/2016. E’ quanto prevede l’articolo 226 del nuovo D.Lgs. 36/2023 il quale dispone che a decorrere dal 1 luglio 2023 il D.Lgs. 50/2016 è abrogato salvo che per i procedimenti in corso, indicati al comma 2, per i quali continuano ad applicarsi le disposizioni del D.Lgs. 50/2016.
 
Al comma 2 la lett. c) del predetto articolo stabilisce che il D.Lgs. 50/2016 continua a trovare applicazione “per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia.”
 
Procedure per la realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo
 
Le procedure per realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione in applicazione della disciplina sopra riportata, risultano così inquadrate:
Note

[1] Sono opere di urbanizzazione primaria: strade residenziali; spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato. Rientrano tra tali opere anche i cavedi multiservizi e i cavidotti per il passaggio di reti di telecomunicazioni, salvo nelle aree individuate dai Comuni sulla base dei criteri definiti dalle Regioni.
Sono inoltre equiparate alle opere di urbanizzazione primaria:
- gli impianti cimiteriali (art. 26-bis del D.L. n. 415/l989 convertito dalla legge n. 38/1990);
- i parcheggi realizzati nel sottosuolo o nei locali siti al piano terreno dei fabbricati esistenti, ai sensi dell'art. 11 della legge n. 122/1989 (c.d. legge Tognoli).
[2] Sono opere di urbanizzazione secondaria: asili nido e scuole materne, scuole dell’obbligo, mercati di quartiere,  delegazioni comunali, chiese ed altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, centri sociali, attrezzature culturali e sanitarie, aree verdi di quartiere. Nelle attrezzature sanitarie sono ricomprese le opere, le costruzioni e gli impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi, alla bonifica delle aree inquinate
[3] Art. 50. (Procedure per l’affidamento)
1. Salvo quanto previsto dagli articoli 62 e 63, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 14 con le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro;
d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente di cui alla Parte IV del presente Libro;
e) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 140.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14.
[4] La soglia europea per appalti di lavori pubblici è fissata in €. 5.382.000 per il biennio 2022/2023 ed il calcolo va così determinato:
a) quando un'opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti, è computato l’importo complessivo stimato della totalità di tali lotti;
b) quando l’importo cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai commi 1 e 2, le disposizioni del codice si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto.
[5] Parere del Consiglio di Stato – Commissione Speciale - n. 361 del 12/2/2018; ANAC Linee Guida n. 4. E come esplicitato all’art. 14, comma 9 del Codice.