6 GIUGNO 2019
Il servizio di consulenza della Regione Autonoma del Friuli Venezia Giulia rispode alla seguente domanda posta da un Comune.
Il Comune chiede un parere in ordine alla possibilità di rimborsare gli oneri relativi ai permessi retribuiti fruiti da amministratori che sono dipendenti di azienda partecipata dell’Ente, ai sensi dell’art. 80 del TUEL. Il Comune precisa che l’azienda in questione è una SPA partecipata al 100% da soci pubblici.
L’art. 80 del TUEL stabilisce che le assenze dal servizio degli amministratori locali per partecipare alle riunioni degli organi politici di cui fanno parte, nonché quelle relative agli altri permessi previsti dalla legge per l’espletamento del mandato, sono retribuite dal datore di lavoro. La norma precisa altresì che, qualora detti amministratori siano lavoratori dipendenti di privati o di enti pubblici economici, gli oneri per i permessi retribuiti sono a carico dell’ente presso il quale gli stessi lavoratori esercitano le funzioni pubbliche di cui all’articolo 79[1].
Stante la formulazione testuale della norma, il rimborso degli oneri relativi ai permessi di cui si tratta da parte del Comune è correlato alla natura privata (o di ente pubblico economico) del datore di lavoro degli amministratore locali[2].
Con riferimento ad amministratori dipendenti di s.p.a. a capitale interamente pubblico – nella specie, Poste Italiane S.p.a. e Ferrovie dello Stato S.p.a. – una prima posizione del Ministero è stata quella di escludere il rimborso dei permessi retribuiti a dette società da parte dell’ente locale, argomentando dalla natura pubblica di dette società affermata dal Consiglio di Stato[3].
Peraltro, il Ministero ha successivamente ritenuto di richiedere un parere al Consiglio di Stato sulla natura pubblica o privata delle s.p.a. a capitale interamente pubblico, ai fini dell’applicazione dell’art. 80 del TUEL.
Ebbene, il Consiglio di Stato, nell’auspicare un intervento chiarificatore del legislatore sull’effettiva natura delle s.p.a. pubbliche, che prescinda dal contesto e dall’applicazione di norme di settore, ha fornito un parere in relazione alle specifiche esigenze applicative della menzionata disposizione del D.Lgs. n. 267/2000.
In particolare, posto che l’art. 80 del TUEL fa riferimento soprattutto al rapporto di dipendenza dei lavoratori, il Consiglio di Stato ha preso in considerazione le normative di carattere generale che lo connotano, in relazione alla natura giuridica del datore di lavoro: in particolare, il D.Lgs. n. 165/2001, recante “ Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, all’art. 1, comma 2, prevede analiticamente cosa si debba intendere per amministrazioni pubbliche, escludendo gli enti pubblici economici (e a fortiori le società per azioni a capitale pubblico). Inoltre, la L. n. 196/2009 (legge di contabilità e finanza pubblica), altra normativa di carattere generale, all’art. 1, commi 2 e 3, considera, ai fini della legge medesima, per amministrazioni pubbliche i soggetti espressamente indicati dall’ISTAT con specifico provvedimento da pubblicarsi nella G.U. entro il 30 settembre di ogni anno.
Alla luce di tali riferimenti normativi, il Consiglio di Stato ha affermato che sono da ritenersi amministrazioni pubbliche: a) tutte quelle elencate dall’art. 1, comma 2, D.Lgs.n. 165/2001; b) gli enti e gli altri soggetti inseriti nel conto economico consolidato individuati, ai sensi dell’art. 1, commi 2 e 3, D.Lgs. n. 196/2009, dall’ISTAT[4]; c) quelle società alle quali la legge attribuisce espressamente “personalità giuridica di diritto pubblico”.
Conseguentemente – conclude il Consiglio di Stato – sono considerate “privati”, ai sensi dell’art. 80, secondo periodo, D.Lgs. n. 267/2000, e quindi non sono a loro carico gli oneri per i permessi retribuiti dei propri dipendenti correlati all’esercizio delle funzioni pubbliche, tutte le società pubbliche, ad esclusione di quelle inserite nel conto economico consolidato individuate dall’ISTAT in applicazione della normativa di cui al D.Lgs. n. 196/2009 richiamata, e di quelle che hanno per legge “personalità giuridica di diritto pubblico”.
Il Consiglio di Stato precisa come tale conclusione sia a favore di una soluzione di certezza giuridica che regga su dati normativi testuali e prescinda da interpretazioni legate all’accertamento della natura delle singole situazioni[5].
Alla luce di quanto esposto, si ritiene che l’Ente possa far riferimento, per la soluzione del caso che lo riguarda, ai criteri elaborati dal Consiglio di Stato per l’individuazione della natura (privata o pubblica), ai fini dell’applicazione dell’art. 80 del TUEL, della s.p.a. interamente pubblica datore di lavoro dei dipendenti amministratori,.
Un tanto anche avuto riguardo alla nota del Ministero dell’Interno n. 47 del 13 gennaio 2012, con cui il Ministero trasmette ai Prefetti della Repubblica il parere del Consiglio di Stato n. 706/2011, con preghiera di darne la più ampia divulgazione presso le amministrazioni locali[6].
——————————————————————————–
[1] In tal caso, l’ente, su richiesta documentata del datore di lavoro, è tenuto a rimborsare quanto dallo stesso corrisposto, per retribuzioni ed assicurazioni, per le ore o giornate di effettiva assenza del lavoratore. Il rimborso viene effettuato dall’ente entro trenta giorni dalla richiesta.
[2] La ratio della norma è infatti quella di salvaguardare l’esercizio delle funzioni pubbliche svolte da lavoratori dipendenti prevedendo il ristoro dei conseguenti oneri nei confronti dei soggetti datori di lavoro privati (o aventi natura di ente pubblico economico), ristoro escluso nei confronti dei soggetti datori di lavoro pubblici.
[3] Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli affari interni e territoriali, parere del 10 giugno 2010, ove il Ministero argomenta dalle considerazioni del Consiglio di Stato sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1206 secondo cui Poste Italiane S.p.a. ha natura pubblica, sulla base del fatto che la stessa sia ancora interamente posseduta dallo Stato, che continui ad agire per il conseguimento di finalità pubblicistiche e che lo Stato, nella sua veste di azionista di maggioranza o totalitario, non possa che indirizzare le attività societarie a fini di interesse pubblico generale.
Allo stesso modo, la giurisprudenza amministrativa aveva affermato la natura pubblicistica di Ferrovie dello Stato S.p.a., nonostante la veste formalmente privatistica (Consiglio di Stato sez. VI, 16 dicembre 1998, n. 1683; TAR Roma, sez. III, 6 agosto 2002, n. 7010, richiamati dal Ministero citato).
Per l’orientamento più recente, nel senso della natura privata di dette società, ai fini dell’applicazione dell’art. 80 del TUEL, si veda sub nota 4.
[4] In proposito, il Consiglio di Stato osserva che l’elenco di cui al comunicato 24 luglio 2010 e a quello 30 settembre 2011 non comprende Ferrovie dello Stato S.p.a., Trenitalia S.p.a. e Poste Italiane S.p.a.
Lo stesso vale, da ultimo, per l’elenco di cui al comunicato dell’ISTAT pubblicato nella G.U. del 28 settembre 2018, n.d.r.
[5] Nel senso della rimborsabilità dei permessi a datori di lavoro aventi veste di s.p.a. a totale partecipazione pubblica, v. anche Corte dei conti Lombardia 26 settembre 2017, n. 256, con specifico riferimento ad un assessore dipendente di una s.p.a. a totale capitale pubblico che opera in affidamento diretto in house per la gestione del servizio idrico integrato. La Corte dei conti Lombardia argomenta dal dato della qualificazione formale, ossia la costituzione in forma societaria con connessa distinzione soggettiva tra società e soci così come la separazione dei rispettivi patrimoni (che esclude che la provenienza pubblica delle risorse impiegate nel capitale sociale determini automaticamente l’acquisizione della natura pubblicistica delle disponibilità finanziarie della società). Conforme anche Corte dei conti Veneto 28 maggio 2014, n. 346, sulla rimborsabilità dei permessi a dipendente di s.p.a. a totale capitale pubblico, di cui il comune presso cui il lavoratore esercita le funzioni pubbliche detiene alcune quote.
In senso parzialmente difforme sotto quest’ultimo profilo: Corte dei conti Campania 18 settembre 2014, n 198 e Corte dei conti Lazio 9 settembre 2013, n. 182, che sostengono l’inclusione delle s.p.a. a totale partecipazione pubblica tra i soggetti aventi diritto al rimborso degli oneri per permessi retribuiti accordati a propri dipendenti per lo svolgimento di funzioni pubbliche presso enti locali diversi da quelli che ne detengono il capitale sociale”.
[6] Per completezza espositiva, si segnala la pronuncia del Tribunale ordinario di Roma, sez. II, n. 16106 del 19 luglio 2014, che ha ritenuto di escludere la rimborsabilità dei permessi ad una s.p.a. a capitale interamente pubblico, ritenendo che la stessa, pur avendo natura giuridica formale privata potesse essere parificata ai soggetti pubblici di cui all’art. 80 del TUEL, avuto riguardo alla funzione pubblica svolta di gestione tributaria. Il Tribunale di Roma – a fronte della posizione del Consiglio di Stato, che, per individuare i soggetti aventi natura giuridica formale privata da parificarsi ai soggetti pubblici di cui all’art. 80 del TUEL, ha optato per una soluzione di certezza giuridica “che regga su dati normativi testuali e prescinda da interpretazioni legate all’accertamento della natura delle singole situazioni” – ha comunque ritenuto potersi verificare in via interpretativa se la s.p.a. a totale capitale pubblico di cui si trattava potesse essere parificata ai soggetti pubblici di cui all’art. 80 del TUEL. Ed un tanto il Tribunale ha reputato possibile, sulla base dello statuto della società in questione, da cui emergeva che la stessa svolgeva esclusivamente attività istituzionali proprie dell’ente proprietario (unico socio), non compatibili con l’esercizio di attività di impresa in regime di concorrenza.