Approfondimento sulla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 10 luglio 2023, n. 6726 riguardante il vincolo cimiteriale

17 LUGLIO 2023

di Valeria Tarroni

Analisi della sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, del 10 luglio 2023, n. 6726.

Il vincolo cimiteriale comporta un’inedificabilità assoluta e non relativa e non consente, in alcun modo, l’allocazione sia di edifici sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo. Di conseguenza legittima l’annullamento in autotutela della concessione edilizia in sanatoria illegittimamente rilasciata all’interno della fascia di rispetto.

Il fatto

Un Comune rilascia una concessione edilizia in sanatoria nel 1990, a fronte di un’istanza di condono edilizio presentata nel 1987 per un manufatto ad uso agricolo, che ricade, in parte, all’interno della fascia di mt. 200 dal cimitero e dunque in zona di vincolo cimiteriale. Con provvedimento del 2004 il Comune annulla in autotutela la concessione. motivando che l’intervento ricade in area di inedificabilità assoluta e che erroneamente in sede di assentimento del richiesto condono edilizio ex lege n. 47 del 1985, tale vincolo era stato ritenuto di natura relativa e quindi superabile. Il provvedimento è impugnato innanzi al TAR Toscana che rigetta il ricorso con sentenza n. 370/2016, confermata Consiglio di Stato, Sez. VI con sentenza n. 6727 del 10/7/2023.

Le motivazioni del ricorrente:

• il vincolo cimiteriale non comporta inedificabilità assoluta e non rientra nell’art. 33 della legge n. 47 del 1985, ma ha natura di inedificabilità relativa e dunque deve essere regolato con l’art. 32 della medesima legge;
• il manufatto non ricade interamente nella zona di vincolo ma vi ricade per meno della metà della superficie complessiva. Pertanto la decisione dell’Amministrazione di disporre l’annullamento dell’intero titolo è irragionevole e carente di motivazione;
• l’interesse pubblico all’annullamento della concessione non è stato adeguatamente valutato. Essendo intervenuto a notevole distanza di anni (quasi 15 anni) dal rilascio, ha ingenerato un incolpevole affidamento circa la legittimità dell’intervenuta sanatoria;
• l’interesse pubblico non è stato comparato con quello del privato anche in considerazione che solo una parte del manufatto rientra in zona di vincolo.

La decisione del Consiglio di Stato

Le opere abusive realizzate all’interno del vincolo cimiteriale sono insanabili e dunque è legittimo il provvedimento di annullamento della concessione edilizia in sanatoria rilasciata.

1) Sulla natura giuridica del vincolo cimiteriale: afferma il Consiglio di Stato che “L’art. 338 del r.d. 1265/1934 sia nel testo ratione temporis vigente che nel testo attualmente in vigore dispone che: “I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato” e, con differenze solo letterali, vieta di costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri.
In ragione di tale chiaro ed inequivocabile disposto normativo, il consolidato orientamento di questa Sezione (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. VI, 20 luglio 2021, n. 5458) ritiene che il vincolo cimiteriale abbia carattere assoluto e non consenta in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati alla inumazione e alla sepoltura ed il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale.
L'esistenza del vincolo cimiteriale nell'area nella quale è stato realizzato un manufatto abusivo, comportando l'inedificabilità assoluta, impedisce il rilascio della concessione in sanatoria ai sensi dell'art. 33, L. n. 47/1985, senza necessità di compiere valutazioni in ordine alla concreta compatibilità dell'opera con i valori tutelati dal vincolo e, di conseguenza, legittima l’annullamento in autotutela della concessione edilizia in sanatoria illegittimamente rilasciata.”

2) Annullamento a distanza di anni: il lungo lasso di tempo intercorso dalla data del rilascio della concessione edilizia in sanatoria non priva l’Amministrazione del potere di autotutela nel caso in cui il provvedimento di secondo grado sia motivato; nel caso in esame il provvedimento è sufficientemente motivato essendo in re ipsa l’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso. Il provvedimento di autotutela adottato in data antecedente all’entrata in vigore dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 è ampiamente motivato in quanto mette in luce l’inedificabilità assoluta del vincolo e l’illegittimità della concessione rilasciata sul presupposto erroneo della inedificabilità relativa del vincolo cimiteriale.

3) Comparazione dell’interesse pubblico con quello privato: la fascia di rispetto cimiteriale intende tutelare interessi pubblici di primaria importanza nonché di rilevanza costituzionale quali la tutela la tutela igienico-sanitaria e la salvaguardia della sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione ed alla sepoltura, oltre al mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale; tutti interessi, questi, che hanno un’evidente congruità, attualità e concretezza, e la cui salvaguardia è compromessa dalla permanenza del provvedimento concessivo.
Nel bilanciamento degli interessi, non è configurabile un affidamento del privato meritevole di una tutela superiore rispetto a quella degli interessi pubblici contrapposti.

4) Annullamento dell’intera concessione edilizia anziché della sola porzione che insiste nella fascia di vincolo: la legislazione urbanistica e la giurisprudenza formatasi in materia di condono edilizio escludono la possibilità di una sanatoria parziale, sul presupposto che il concetto di costruzione deve essere inteso in senso unitario e non in relazione a singole parti autonomamente considerate.

Qui la sentenza integrale: https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=201607498&nomeFile=202306726_11.html&subDir=Provvedimenti

Qui approfondimenti sul permesso di costruire: https://www.modulisticaonline.it/prodotti/raccolta/28/il-permesso-di-costruire