26 NOVEMBRE 2020
L’ANCI risponde al seguente quesito posto da un Comune.
L’Ente ha un contratto in scadenza con la società in house per la gestione di alcuni servizi (ad esempio asilo nido, refezione scolastica, etc). E’ intenzione dell’amministrazione valutare la possibilità di rinnovo di detti servizi in maniera più attenta e oculata possibile, valutando non solo la congruità del prezzo dell’affidamento rispetto ad altri appalti inerenti i medesimi settori ma anche controllando quanto effettivamente costa la gestione dei servizi medesimi alla società in house. Da confronto è emerso che la società in house può avere una contribuzione ovvero un guadagno. La domanda è: che tipo di controllo è tenuto a fare l’Ente locale e che tipo di guadagno può avere una società in house sui servizi affidati direttamente dall’Ente? E’ legittimo per l’Ente Locale chiedere dettaglio dello storico dei costi di gestione per ogni affidamento in vista della scadenza e pretendere che il contratto nuovo da stipulare tenga conto di questo specifico valore? Quale margine di guadagno può avere la società?
La questione attiene al corretto ricorso da parte dell’Ente locale al modello delle società in house per lo svolgimento dei servizi pubblici locali. Si chiede in particolare di sapere come eseguire il controllo sulla società in house e che tipo di guadagno possa conseguire la stessa dalla gestione del servizio affidato dall’Ente Locale. Preliminarmente si rammenta che la società in house, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, avrebbe, della società solo la forma esteriore, costituendo, in realtà, un’articolazione in senso sostanziale della pubblica amministrazione da cui promana e non un soggetto giuridico ad essa esterno e da essa autonomo. Con la previsione dell’in house providing l’ordinamento comunitario ha introdotto, in via giurisprudenziale, la possibilità per la P.A. di affidare direttamente funzioni e/o servizi determinati a società dotate di personalità giuridica e da essa interamente controllate in deroga alle regole generali del diritto comunitario imperniate sul modello della procedura competitiva. Di qui il particolare rigore sull’interpretazione dei requisiti che devono essere necessariamente posseduti dalle ridette società al fine di integrare il modello dell’in house. La giurisprudenza (Cfr., ex multis, Corte giust. CE, 6 aprile 2006, C-410/04; Cons. Stato, sez. II, 18 aprile 2007, n. 456; Cons. Stato, Ad. Plen. 3 marzo 2008, n. 1) ha individuato nel c.d. “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi e nella “attività prevalente” nei confronti degli enti pubblici soci i requisiti necessari affinché una società possa definirsi in house e, pertanto, ricevere direttamente affidamenti di appalti o concessioni. Quanto al controllo analogo secondo i tradizionali orientamenti venutisi a sviluppare nella giurisprudenza europea e nazionale si ritiene necessario non solo il controllo societario totalitario, ma anche un’influenza determinante da parte del socio pubblico, sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti. L’Amministrazione affidante, in particolare, deve esercitare sulla società poteri effettivi in ordine: a) alla nomina degli organi della società; b) al controllo e all’approvazione del bilancio; e) al controllo sulla qualità dell’amministrazione; d) alla possibilità di incidere in modo effettivo sulle scelte strategiche della società e sulle deliberazioni inerenti la straordinaria amministrazione; e) preventivo vaglio dell’ente affidante sulle decisioni più importanti (Cons. Stato, sez. V, 8 gennaio 2007, n. 5). Alla stregua di quanto sopra ne consegue che, nel caso di specie, l’Ente Locale può esercitare una forma di controllo effettiva, e non solo formale o apparente, attraverso: 1) il controllo contabile sulla società, mediante, in primis, il controllo del bilancio; 2) il controllo sulla qualità della amministrazione; 3) l’esercizio di poteri ispettivi diretti e concreti, anche attraverso direttive impartite all’organismo societario, sotto forma di delibere di giunta o di consiglio; 4) la nomina diretta degli amministratori della società; 5) la stipulazione di equilibrati contratti di servizio. In ordine a tale ultimo fattore, e con specifico riferimento alla tipologia di guadagno che possa conseguire la società in house dalla gestione del servizio, si ritiene che l’Ente locale debba preventivamente dar corso ad un’adeguata programmazione del corrispettivo del contratto, fissandolo nella misura strettamente necessaria a coprire i costi non compensabili con il prezzo che si presume di fissare per l’erogazione del servizio; in altri termini, nel fissare il corrispettivo, l’Ente locale dovrà consentire il raggiungimento del c.d. punto di pareggio, valore che indica la quantità, espressa in volumi di produzione o fatturato, di prodotto venduto necessaria a coprire i costi precedentemente sostenuti al fine di chiudere il periodo di riferimento senza profitti e né perdite.